Председателю Верховного Суда
Российской Федерации
В.М. Лебедеву
Уважаемый Вячеслав Михайлович!
Мы, представители правозащитного и экспертного сообщества, вынуждены обратиться к Вам в связи с быстрым ростом числа обвинительных приговоров по статьям УК РФ, касающихся публичных высказываний, которые могут быть отнесены к экстремистским или террористическим (ст.ст. 205.2, 280, 280.1, 282, 148 (ч.1), 354.1 УК). Количество приговоров, выносимых по этим статьям в совокупности несравнимо с количеством обвинительных приговоров по аналогичным обвинениям в других странах и в разы превосходит количество приговоров за аналогичные деяния в нашей стране пять лет назад, когда Пленум Верховного суда принимал Постановление №11 2011 года «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности», оказавшее, как нам представляется, существенное положительное влияние на судебную практику. Накопленный с тех пор опыт требует снова вернуться к теме этого Постановления.
С тех пор, по данным Информационно-аналитического центра «Сова», наблюдается заметный прирост доли случаев, когда наказание за такие публичные высказывания заключалось в реальном лишении свободы. Растет также доля приговоров, выносимых за высказывания, сделанные в интернете: в первом полугодии 2016 года эта доля достигла 90%. Специфика распространения информации в интернете учитывается при расследовании далеко не всегда, и это также требует особого внимания Верховного суда.
Наш анализ известных решений убеждает нас в том, что значительная часть из них носит несправедливый или как минимум спорный характер, а некоторые даже противоречат позиции Верховного Суда РФ, высказанной в том числе в упомянутом Постановлении. В некоторых случаях люди подвергаются уголовному наказанию, в том числе связанному с лишением свободы, за выражение своего мнения, пусть неприятного и даже оскорбительного для кого-то, но не подпадающего, по нашему мнению, ни под одну из перечисленных статей УК. В других случаях, состав преступления усмотреть можно, но общественная опасность инкриминируемых высказываний явно столь незначительна, что необходимость в уголовном преследовании вызывает самые серьезные сомнения.
В связи с перечисленными обстоятельствами мы просим Вас снова вынести данный вопрос на рассмотрение Пленума Верховного Суда РФ.
Следует также обратить внимание на растущую практику применения ст.ст. 20.3 и 20.29 КоАП, которые также могут быть отнесены к «антиэкстремистским». Многие из этих решений вызывают не меньшие нарекания.
Нам представляется, что некоторые проблемы правоприменения могут быть решены именно через разъяснения Пленума Верховного Суда, но некоторые другие требуют пересмотра самих статей УК и КоАП. Мы просим Верховный суд как субъекта законодательной инициативы обратиться в Федеральное Собрание с предложениями некоторых изменений, необходимость которых уже достаточно очевидна из судебной практики.
Мы начнем именно c таких предложений.
Во-первых, значительные проблемы порождает наличие в составе ст. 282 УК двух различных действий – «возбуждения ненависти и вражды» и «унижения достоинства людей» по одним и тем же групповым признакам. Относительно понимания «возбуждения ненависти» Верховный суд дал весьма полезные разъяснения. Но они не приложимы непосредственно к «унижению достоинства».
Ярким примером может быть осуждение 31.05.2016 Бердским городским судом 21-летнего Максима Кормелицкого к 1 году и 3 месяцам колонии-поселения по ст. 282 УК РФ. Кормелицкий был осужден за то, что «перепостил» (то есть републиковал) в социальной сети «ВКонтакте» фотографию крещенских купаний с оскорбительным для верующих комментарием: в нецензурной форме было написано: «они е***» (психически ненормальные). «Согласно заключению эксперта, в тексте, изложенном на изображении купающихся в проруби людей, выявлено высказывание, в котором негативно оценивается группа лиц, относящихся к религии – христианству, что свидетельствует о враждебности одной группы лиц к другой по признакам отношения к религии», – сообщил Следственный комитет. Негативное отношение в этом случае несомненно, можно также говорить об унижении достоинства православных в целом или той их части, которая практикует купание в проруби, но никаких призывов републикация не содержала и согласно разъяснениям, содержащимся в упомянутом Постановлении №11, «возбуждением ненависти» ее счесть нельзя. Возникает вопрос, должно ли негативное оценочное суждение в адрес большой группы граждан, пусть и выраженное в нецензурной форме, рассматриваться как уголовное преступление.
«Унижение граждан» по различным групповым признакам по сути весьма схоже с оскорблением, которые уже было декриминализовано еще в 2011 году, и соответствующий состав перенесен из УК в КоАП. Мы полагаем, то же самое вполне можно сделать и в случае «унижения граждан»: удалить его из состава ст. 282 УК и добавить соответствующую новую статью в КоАП.
Во-вторых, понятие «возбуждение ненависти и вражды» в ст. 282, а также формулировки составов ст.ст. 280, 280.1, 354.1 и ч.1 ст. 148 УК РФ могут быть уточнены в духе той интерпретации «возбуждения ненависти», которое давал Верховный суд в Постановлении №11. Мы полагаем, что публичные высказывания, чтобы стать криминальными, должны содержать призыв к особо опасным противоправным действиям или утверждение правильности таких действий, по аналогии с тем, как сформулирован состав ст. 205.2 УК РФ.
Возможно, изменение состава этих статей, особенно ст. 280 УК, следует увязать с изменением определения экстремистской деятельности в ст.1 закона «О противодействии экстремистской деятельности». Это определение должно быть, по нашему мнению, так или иначе увязано с применением или опасностью применения насилия, как это и предполагает определение экстремизма в ст.1 «Шанхайской конвенции о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом».
В-третьих, все более серьезные опасения вызывает механизм функционирования Федерального списка экстремистских материалов. Этот список уже превышает три с половиной тысячи пунктов, зачастую совершенно непонятных, и потому не может служить для граждан источником знания о том, какие материалы не следует распространять. Таким образом применение ст. 20.29 КоАП становится весьма проблематичным. Не говоря уже о случаях явно неправомерного или просто неразумного запрета тех или иных материалов.
Мы полагаем, что этот механизм – составление федерального списка экстремистских материалов – практически уникальный для стран, ориентирующихся на принцип верховенства права, себя не оправдал и должен быть упразднен.
Вместо нынешнего состава 20.29 КоАП могут быть введены новые составы, образованные посредством частичной декриминализации деяний, описываемых сейчас в составах перечисленных выше статей УК, как это уже говорилось применительно к ст. 282.
К административным правонарушениям, а не уголовным преступлениям, могут быть отнесены также высказывания, пусть и соответствующие составам статей УК, но распространенные недостаточно широко (см. ниже об определении степени публичности) и тем самым не представляющие значительной общественной опасности.
В-четвертых, формулировка ч.1 ст. 20.3 КоАП создает у правоприменителя впечатление, что публичная демонстрация противозаконной символики является правонарушением вне зависимости от контекста этой демонстрации и от намерения того, кто эту символику демонстрирует. Известно множество судебных решений, в которых противоправными признавались изображения, включающие, например, свастику, но отнюдь не направленные на пропаганду нацизма или чего-либо подобного. В то же время никто ведь не пытается наказывать телеканалы, показывающие фильмы о Великой Отечественной войне, в которых очень часто можно увидеть нацистскую символику. Ст. 20.3 КоАП настоятельным образом нуждается в уточнении в свете этих фактов.
Некоторые распространенные проблемы правоприменения могут быть решены без изменения самих законов, посредством прояснения различных факторов, которые должны приниматься судом при вынесении решения.
Во-первых, содержание инкриминируемых высказываний всегда оценивается с опорой на заключение экспертов, во многих случаях основная аргументация решения суда просто повторяет выводы этих экспертов. Таким образом правосудие фактически в значительной степени делегируется экспертам. Между тем, в большинстве случаев правовая оценка содержания высказывания вполне может быть дана вовсе без привлечения специальных знаний. По крайней мере, если мы говорим о публичных высказываниях, обращенных к широкой аудитории, следует признать, что если предположительно противоправный призыв не может быть адекватно понят судьей и следователем, то он не может быть адекватно понят и целевой аудиторией и потому не представляет значительной опасности. Конечно, если целевая аудитория является специфической, высказывания, обращенные к ней, также могут быть достаточно специфичны по языку и непонятны без квалифицированной интерпретации.
Мы думаем, что следует рекомендовать судам воздерживаться от проведения судебной экспертизы в тех случаях, когда очевидно в этом нет необходимости. В тех случаях, когда проведение судебной экспертизы все же необходимо, следует рекомендовать проведение экспертизы специалистами, никак не связанными с органами следствия.
Мы полагаем также, что Верховный суд мог бы инициировать дискуссию с руководством прокуратуры и органов, ведущих предварительное следствие или дознание по таким делам, о мерах по сокращению привлечения специальных знаний в такого рода делах. Чрезмерная опора на привлекаемых экспертов искажает суть расследования, удлиняет и удорожает его, наконец, создает огромный спрос на экспертов, который уже невозможно удовлетворить качественно.
Во-вторых, нам представляется, что суды во многих случаях игнорируют тот факт, что правовая оценка публичного высказывания должна учитывать степень его общественной опасности, в соответствии с ч.2 ст. 14 УК РФ. Общественная же опасность определяется не только содержанием высказывания, а между тем, внимание суда по делам о публичных высказываниях почти полностью фокусируется именно на оценке этого содержания. Конечно, не существует сложившегося консенсуса в вопросе о том, какие и как надо оценивать параметры, чтобы определить степень общественной опасности публичного высказывания. Однако существует богатая международная правовая дискуссия на эти темы. Мы полагаем, что она была удачно суммирована в результате серьезного экспертного обсуждения, проведенного под эгидой ООН, в «Рабатском плане действий по запрещению пропаганды национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющей собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию»[1].
В этом документе помимо прочего, сформулированы несколько критериев, которые должны приниматься во внимание к ходе расследования и в суде:
— не только содержание высказывания, но также и его стиль;
— контекст высказывания, как общий (политический, исторический и т.п.), так и локальный, включая обстоятельства высказывания и характеристики реальной аудитории;
— личность того, кто делает высказывание: насколько он влиятелен, есть ли у него официальный статус, его бэкграунд применительно к сути высказывания;
— разумеется, умысел обвиняемого;
— вероятность наступления тяжких последствий в результате его призывов (хотя следует иметь в виду и то, что последствия лишь отчасти зависят от обвиняемого);
— наконец, большое значение имеет степень публичности высказывания.
В-третьих, этот последний момент особенно важен и особенно применительно к интернету: можно отправить личный e-mail большему числу людей, чем есть подписчиков у иной газеты; читаемость аккаунтов в социальных сетях, блогов или сайтов может отличаться даже не в несколько раз, а на несколько порядков, хотя, умозрительно, любая открытая страницы открыта всем пользователям интернета; даже страницы, доступные по паролю или в режиме «только для друзей», также могут быть доступными очень малому или очень большому числу людей. Практически все комментарии к УК РФ считают публичным высказывание, обращенное к «неопределенной группе лиц», но такое понимание принципиально не учитывает указанные особенности. Собственно говоря, комментарии к УК понимают публичность как бинарный параметр, то есть принимающий значения только «да» или «нет», в то время как следовало бы уметь оценивать публичность как непрерывно изменяющийся, причем в большом диапазоне, параметр. Увы, этого не происходит.
Применительно к интернету критерием публичности может служить число просмотров данного конкретного материала до начала расследования: само расследование и тем более привлеченное им общественное внимание могут многократно увеличить аудиторию. В качестве самого простого метода можно предложить считать публичным высказывание, которое привлекло, по статистике данной страницы в интернете, не менее 3000 просмотров, по аналогии с принятым недавно порогом для так называемого «реестра блоггеров». Но возможны и более сложные методы.
В-четвертых, отдельно следует обратить внимание на действия пользователей интернета в отношении публикаций, не созданных ими самими, – так называемые «репосты». Судя по всему, большинство (и возможно, подавляющее большинство) приговоров за высказывания выносятся именно за «репосты», сделанные в сети «ВКонтакте». Предметом «репоста» может быть видео-, аудио-, графический или текстовый материал, опубликованный ранее на другом сайте, или публикация («пост») другого пользователя той же социальной сети.
Во многих случаях ни в предварительном, ни в судебном следствии не был достаточно изучен принципиальный вопрос о мотиве «репоста». А ведь один и тот же материал, противоправный сам по себе, можно «репостить» и с целью поддержки, и с цель критики, и просто для ознакомления своих читателей. Мотив может и должен быть определен по контексту «репоста» – по сопутствующему комментарию и по всему контексту «аккаунта» обвиняемого.
«Репост» по сути является формой цитирования. А правовая оценка цитирования должна определяться по контексту цитирования, как это и разъяснял Верховный суд в своем Постановлении от 15 июня 2010 г. №16 «О практике применения судами Закона РФ «О средствах массовой информации»», пусть и применительно к средствам массовой информации.
Следует также разъяснить, что иные формы отметок пользователя в связи с публикациями («лайк», отметка в связи с фотографией и т.д.) не должны рассматриваться как форма поддержки или распространения этих публикаций, так как такие отметки по сложившейся в социальных сетях практике сами по себе не выражают никакого определенного отношения к публикации.
В-пятых, важным вопросом является определение момента начала и завершения совершения преступления или правонарушения, совершенного с помощью публикации в интернете. В настоящее время публикация считается длящимся преступлением или правонарушением и процессуальные сроки отсчитываются не от даты публикации, а от даты ее удаления или даты обнаружения правоохранительными органами. Таким образом, нередко мы видим привлечение к уголовной или административной ответственности за публикацию, сделанную несколько лет назад.
Учитывая специфику размещения публикаций в интернете, такой подход, по крайней мере, нуждается в уточнении. Наибольшее число просмотров публикация набирает в первые дни или недели после публикации. Затем, если не прилагать специальных усилий, количество просмотров публикации снижаются до нуля. Таким образом, старые публикации годами сохраняются в интернете, но их обычно никто не просматривает. В связи с этим, целесообразно подходить к определению момента окончания преступления или правонарушения в каждом случае индивидуально.
По крайней мере, применительно к ответственности по ст. 20.29 КоАП должна быть исключена ситуация наступления ответственности за публикацию материала, который был запрещен уже после момента публикации, так как пользователи, как правило, просто не помнят все, что они публиковали.
В-шестых, нуждается хотя бы в минимальных уточнениях понятие «определенной социальной группы», встречающееся в целом ряде статей УК, так как на практике таковыми группами признаются или не признаются самые разные группы людей. Постановление №11 внесло некоторую ясность в этот вопрос (относительно признания «социальной группой» политических деятелей, например), но проблема по-прежнему требует внимания.
В-седьмых, нуждается в уточнении механизм функционирования списка лиц, включенных в список Росфинмониторинга, а именно в части принятых в 2013 году поправок в законы «О внесении изменений в Федеральный закон «О национальной платежной системе» и «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». В соответствии с этими поправками подозреваемые и обвиняемые по делам о преступлениях экстремистского характера не просто попадают под контроль Росфинмониторинга, но им, как и осужденным за такие преступления, сильно ограничивают доступ к их собственным средствам в банках. Фактически это – ни на чем не основанное наказание для подозреваемых и обвиняемых, и это наказание – не избирательно, не основано на специфической необходимости блокировки средств в каждом конкретном случае.
В-восьмых, серьезные опасения вызывает только что вступившая в силу ст. 205.6 УК («Несообщение о преступлении»). При чтении новой статьи возникает впечатление, что к уголовной ответственности по ней может быть привлечен человек, узнавший в интернете или в СМИ о тех или иных событиях, которые будут позже квалифицированы по одной из перечисленных в ст. 205.6 статей УК, и не сообщивший об этом. Особенно трудно представить, как будет определяться ответственность людей, ознакомившихся в интернете с призывами, которые позже будут признаны призывами к террористической деятельности. Представляется, что целесообразно дать разъяснения по новой статье УК РФ раньше, чем по ней будут кому-то предъявлены сомнительной правомерности обвинения.
Поставленные нами в этом письме вопросы являются объемными и трудными для разрешения. Большинство этих проблем происходит из-за чрезмерно широкого и нечеткого определения экстремистской деятельности, так что мы считаем необходимым в перспективе начать серьезную дискуссию, направленную на пересмотр основ всего комплекса норм, составляющих антиэкстремистское законодательство, с тем, чтобы привести правоприменительную практику в соответствие с духом закона и стандартами, установленными Конституцией и международными нормами.
В этом обращении мы сфокусировали внимание на темах, которые представляются наиболее насущными. Мы понимаем, что многие из поставленных нами вопросов также требуют серьезной юридической дискуссии, и надеемся, что Верховный Суд станет инициатором этой дискуссии. И одновременно мы уверены, что Пленум Верховного Суда мог бы уже в скором будущем разъяснить судам хотя бы некоторые из перечисленных выше коллизий при применении действующих норм законодательства – с целью сократить число обвинительных приговоров по нелепым поводам, особенно к реальному лишению свободы, которые уже вызывают большое социальное напряжение.
С уважением,
01.08.2016
председатель Московской Хельсинкской группы, Л.М. Алексеева
член Московской Хельсинкской группы, В.В. Борщёв
директор информационно-аналитического центра «Сова», А.М. Верховский
адвокат, председатель «Ассоциации пользователей Интернета»,
ведущий юрист общественной организации «РосКомСвобода», С.С. Дарбинян
президент «Института прав человека», С.А. Ковалёв
исполнительный директор ООД «За права человека», Л. А. Пономарёв
директор Фонда «Общественный вердикт», Н.Е. Таубина
председатель Совета Правозащитного центра «Мемориал», А.В. Черкасов
исполнительный директор Фонда «Голос», Л.В. Шибанова
доктор ю.н., член Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека, И.Г. Шаблинский
[1] Русский перевод этого документа 2012 года: Рабатский план действий по запрещению пропаганды национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющей собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию // Центр «Сова». 2014. 7 ноября (http://www.sova-center.ru/misuse/publications/2014/11/d30593/).
